De la bun început, dorim să precizăm că nu vom invoca încălcarea dreptului la apărare sau posibile încălcări ale altor drepturi fundamentale ale omului, concluzia existentă în titlul acestui material fiind exclusiv rezultatul unei interpretări a prevederilor articolului 139 alin. (4) C. proc. pen., pe care îl redăm mai jos:
”(4) Raportul dintre avocat și persoana pe care o asistă sau o reprezintă nu poate forma obiectul supravegherii tehnice decât dacă există date că avocatul săvârșește ori pregătește săvârșirea unei infracțiuni[1] dintre cele prevăzute la alin. (2). Dacă pe parcursul sau după executarea măsurii rezultă că activitățile de supraveghere tehnică au vizat și raporturile dintre avocat și suspectul ori inculpatul pe care acesta îl apără, probele obținute nu pot fi folosite în cadrul niciunui proces penal, urmând a fi distruse, de îndată, de către procuror. Judecătorul care a dispus măsura este informat, de îndată, de către procuror. Atunci când apreciază necesar, judecătorul dispune informarea avocatului.” (s.n., C. O.)
Potrivit art. 138 alin. (13) C. proc. pen., prin supraveghere tehnică se înțelege utilizarea unei dintre următoarele metode:
a) interceptarea comunicațiilor ori a oricărui tip de comunicare la distanță;
b) accesul la un sistem informatic;
c) supravegherea video, audio sau prin fotografiere;
d) localizarea sau urmărirea prin mijloace tehnice;
e) obținerea datelor privind tranzacțiile financiare ale unei persoane.
1. Așa cum precizam mai sus, simpla lectură a dispozițiilor art. 139 alin. (4) C. proc. pen. conduce la concluzia că probele obținute în urma supravegherii tehnice a raportului dintre avocat și suspectul/inculpatul pe care acesta îl apără nu pot fi folosite în cadrul niciunui proces penal, urmând a fi distruse, de îndată, de către procuror.
Astfel, teza I a art. 139 alin. (4) C. proc. pen. prevede că raportul dintre avocat și persoana pe care o asistă sau o reprezintă poate forma obiectul supravegherii tehnice în anumite situații expres prevăzute de lege, respectiv atunci când există date că avocatul săvârșește ori pregătește săvârșirea unei infracțiuni dintre cele enumerate de art. 139 alin. (2) C. proc. pen. Dat fiind că legiuitorul a folosit termenul de ”persoană”, nu există niciun fel de limitare sau calificare specială a clientului avocatului. Nu trebuie uitat că ”asistența juridică” poate fi oferită de avocat și în cadrul unor servicii de consultanță de business, ceea ce nu implică existența unui litigiu sau a unui dosar. Astfel, clientul (”persoana”) poate fi martor, suspect ori inculpat într-un proces sau poate fi orice persoană, fără să aibă niciun fel de calitate într-un proces penal sau civil.
Cu titlu de lex specialis, teza a II-a prevăzută de art. 139 alin. (4) C. proc. pen. instituie o excepție de la regula prevăzută de teza I, iar această excepție trebuie să fie citită cu atenție deosebită: ”Dacă pe parcursul sau după executarea măsurii rezultă că activitățile de supraveghere tehnică au vizat ȘI raporturile dintre avocat și suspectul ori inculpatul pe care acesta îl apără, probele obținute nu pot fi folosite în cadrul NICIUNUIproces penal, urmând a fi distruse, de îndată, de către procuror.”
Despre conjuncția „și” (subliniată mai sus), care poate trece neobservată la o primă lectură, dar care este foarte importantă, rugăm a fi observat că ne precizează următoarele chestiuni:
– atunci când au fost autorizate măsuri de supraveghere tehnică în condițiile art. 139 alin. (4) teza I C. proc. pen. și, pe parcursul executării măsurii ori cu ocazia analizării înregistrărilor sau datelor obținute, s-a constatat că acestea privesc ”și” raporturile dintre avocat și suspectul/inculpatul pe care acesta îl apără, pe lângă alte raporturi care cad sub incidența art. 139 alin. (4) teza I C. proc. pen.;
– obligația procurorului – impusă expres de lege – este să distrugă, de îndată, orice probe (date, informații etc.) obținute ca urmare a supravegherii tehnice ce a vizat raporturile dintre avocat și suspectul ori inculpatul pe care avocatul respectiv îl apără.
Acea conjuncție ”și” ne informează că pot forma obiectul supravegherii tehnice atât relațiile dintre avocat și persoana pe care o asistă și reprezintă (teza I), cât și raporturile dintre avocat și suspectul/inculpatul pe care îl apără (teza II). Însă, atunci când supravegherea tehnică are ca obiect raportul dintre avocat și suspectul/inculpatul pe care avocatul respectiv îl apără (teza II), atunci probele obținute ca urmare a acestei supravegheri trebuie distruse, de îndată, de către procuror și nu pot fi folosite astfel în cadrul niciunui proces penal (inclusiv în cadrul procesului penal în care/pentru care au fost obținute).
2. În egală măsură, folosind un raționament de tipul mutatis mutandis, considerăm că măsurile de supraveghere care vor fi avut ca obiect – accidental – raporturile dintre avocat și suspectul/inculpatul pe care avocatul îl apără pot avea ca temei legal (izvor) și prevederile art. 139 alin. (1), (2), (3) raportate la art. 140 C. proc. pen. (procedura obișnuită de emitere a unui mandat) sau chiar art. 141 C. proc. pen. (autorizarea temporară a unor măsuri de supraveghere tehnică de către procuror).
Deci, nu este obligatoriu să se pornească numai de la supravegherea tehnică a raportului dintre avocat și persoana pe care o asistă și reprezintă (dacă există date că avocatul săvârșește ori pregătește săvârșirea unei infracțiuni), ci se poate porni și în sens oarecum invers.
Spre exemplu, în baza unui mandat emis în condițiile art. 139 alin. (1) și (2) raportat la art. 140 C. proc. pen., este supravegheată tehnic o persoană care are deja sau dobândește mai târziu calitatea de suspect/inculpat într-un dosar; iar persoana respectivă comunică sau discută cu avocatul său. Așa cum precizam mai sus, și în acest caz, probele obținute nu pot fi folosite în cadrul niciunui proces penal, urmând a fi distruse, de îndată, de către procuror, în temeiul dispozițiilor art. 139 alin. (4) teza a II-a C. proc. pen.
Astfel, modul în care s-a ajuns la supravegherea tehnică a raportului dintre avocat și suspectul/inculpatul pe care acesta îl apără nu are niciun fel de relevanță, obligația fiind ca probele astfel obținute să fie distruse, de îndată, fiind interzis să fie folosite în cadrul vreunui proces penal.
3. De asemenea, dat fiind că este interzisă folosirea probelor obținute ca urmare a activităților de supraveghere tehnică ce au vizat raporturile dintre avocat și suspectul/inculpatul pe care îl apără, apreciem că este mai mult decât evident și că probele derivate din acestea vor fi excluse, în acord cu prevederile art. 102 alin. (4) C. proc. pen. După cum dispune chiar textul de lege, probele derivate se exclud dacă au fost obținute în mod direct din probele obținute în mod nelegal și nu puteau fi obținute în alt mod.
Astfel, în situația în care există excepții invocate în sensul că probele prezentate de organele de urmărire penală ar fi fost obținute în urma supravegherii tehnice a raporturilor dintre avocat și suspectul/inculpatul pe care avocatul respectiv îl apără, atunci prevederile art. 102 alin. (4) C. proc. pen. obligă organele de urmărire penală să demonstreze:
– ori că probele folosite nu sunt derivate din supravegherea tehnică a acelor raporturi apărate de secretul profesional,
– ori că probele respective (chiar dacă sunt derivate fiind din supravegherea tehnică ilegală) puteau fi obținute în alt mod.
Iar întrebarea evidentă este: dacă tot puteau fi obținute în alt mod, atunci de ce nu au fost obținute în acel mod de la bun început?! Și, mai mult decât atât: dacă legea impune ca acele probe să fie distruse ”de îndată”, cum de au fost folosite pentru a obține alte probe derivate?
4. Observăm astfel și că – pentru a evita situația în care probele obținute ca urmare a activităților de supraveghere a raportului dintre avocat și suspect/inculpat pot deveni ”pomul otrăvit” – legiuitorul a prevăzut, pe lângă interdicția utilizării, și procedura ”distrugerii, de îndată,” a respectivelor probe.
Fiind o obligație imperativă stabilită de lege, aceasta reprezintă un fel de garanție procedurală a faptului că probele obținute ca urmare a supravegherii tehnice ce a vizat raporturile dintre avocat și suspectul/inculpatul pe care acesta îl apără nu vor fi folosite niciodată, nici în procesul penal în cadrul căruia au fost solicitate, dar nici în cadrul oricărui alt proces penal (”nu pot fi folosite în cadrul niciunui proces penal”). Iar faptul că trebuie a fi distruse ”de îndată” demonstrează că nu pot și nici nu ar trebui să constituie acel ”pom otrăvit”.
În egală măsură, prin actul ”distrugerii”, pe lângă garanțiile la care ne-am referit mai sus, legiuitorul a avut în vedere să evite și aplicarea dispozițiilor art. 142 alin. (5) C. proc. pen., conform cărora ”datele rezultate din măsurile de supraveghere tehnică pot fi folosite și în altă cauză penală dacă din cuprinsul acestora rezultă date sau informații concludente și utile privitoare la pregătirea ori săvârșirea unei alte infracțiuni dintre cele prevăzute la art. 139 alin. (2) C. proc. pen.”.
5. De precizat că – atunci când legiuitorul folosește termenul de ”probe” în cadrul impus de art. 139 alin. (4) C. proc. pen. – pe de-o parte, avem în vedere definiția oferită de art. 97 alin. (1) C. proc. pen., respectiv ”elemente de fapt”. Pe de altă parte, când legiuitorul se referă la ”distrugerea de îndată a probelor” este evident că are în vedere suportul material care conține înregistrările sau datele obținute în urma activităților de supraveghere tehnică, deoarece ”elementele de fapt” vor continua să existe în realitatea obiectivă, aparținând trecutului. Mai mult decât atât, dacă suportul respectiv este un server informatic, apreciem că nu se va proceda la distrugerea acestuia, ci doar la ștergerea respectivelor date/informații obținute în urma acelei supravegheri tehnice.
Acțiunea fizică de ”distrugere” poate surveni atunci când (din eroare, bineînțeles) rezultatul activităților de supraveghere tehnică ce au vizat raporturile dintre avocat și suspectul/inculpatul pe care acesta îl apără sunt exprimate în scris (ex.: sub forma unui proces-verbal de redare a convorbirilor sau a unei liste privind tranzacțiile financiare) ori înregistrate pe un suport optic aflat la dosar (ex.: DVD, CD etc.).
6. Prin urmare, orice probă obținută ca urmare a supravegherii tehnice ce are ca obiect raportul dintre avocat și suspectul/inculpatul pe care îl apără nu numai că nu poate fi folosită în cadrul niciunui proces penal (direct sau indirect), ci trebuie distrusă – de îndată (imediat) – de către procuror. În concluzie, apreciem că trebuie subliniate cel puțin câteva chestiuni:
– dacă, din întâmplare, supravegherea tehnică a vizat, pe lângă alte raporturi dintre avocat și persoanele pe care le asistă sau reprezintă, și raporturile dintre avocat și suspectul ori inculpatul pe care acesta îl apără, probele obținute în acest mod (adică cele privind relația avocat-suspect/inculpat) nu pot fi folosite în cadrul niciunui proces penal, urmând a fi distruse, de îndată, de către procuror;
– obligația de a fi distruse – de îndată – semnifică și faptul că nu pot constitui un izvor pentru probe derivate (acel ”pom otrăvit”), deoarece ar trebui distruse imediat ce s-a constatat că privesc relația avocat-suspect/inculpat (iar această identificare ar trebui să fie destul de rapidă);
– supravegherea tehnică accidentală a raportului dintre avocat și suspectul/inculpatul pe care acesta îl apără poate avea ca izvor și prevederile art. 139 alin. (1), (2), (3) raportate la art. 140 C. proc. pen. (procedura obișnuită de emitere a unui mandat) sau chiar art. 141 C. proc. pen. (autorizarea temporară a unor măsuri de supraveghere tehnică de către procuror); și nu doar ipoteza prevăzută de art. 139 alin. (4) teza I C. proc. pen.;
– în situația în care sunt folosite probe derivate din probele obținute ca urmare a activităților de supraveghere tehnică ce au vizat raportul dintre avocat și suspectul/inculpatul pe care acesta îl apără, înseamnă că a fost încălcată de către procuror obligația de ”a fi distruse, de îndată”;
– judecătorul de drepturi și libertăți are datoria să respingă cererea formulată de procuror cu privire la emiterea unui mandat, dacă măsura de supraveghere tehnică solicitată este întemeiată pe probe/date/informații ce privesc raportul dintre avocat și suspectul/inculpatul pe care avocatul îl apără sau are ca obiect obținerea unor astfel de probe (aceste probe fiind nelegale, este evident că și obținerea lor trebuie să fie interzisă).
[1] Se referă la prevederile art. 139 alin. (2) C. proc. pen.: ”(2) Supravegherea tehnică se poate dispune în cazul infracţiunilor contra securităţii naţionale prevăzute de Codul penal şi de legi speciale, precum şi în cazul infracţiunilor de trafic de droguri, de trafic de arme, de trafic de persoane, acte de terorism, de spălare a banilor, de falsificare de monede ori alte valori, de falsificare de instrumente de plată electronică, contra patrimoniului, de şantaj, de viol, de lipsire de libertate, de evaziune fiscală, în cazul infracţiunilor de corupţie şi al infracţiunilor asimilate infracţiunilor de corupţie, infracţiunilor împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, al infracţiunilor care se săvârşesc prin sisteme informatice sau mijloace de comunicaţii electronice ori în cazul altor infracţiuni pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de 5 ani sau mai mare.”
(articol publicat și pe site-ul Juridice.ro)